Cláusulas dos Pactos Comissório e Marciano: Atualizações trazidas pelo Anteprojeto de Reforma do CC/2002
Afonso Celso Alves Camargo e Gomes Junior
Archos Miyuri Chifon Maeda
1 INTRODUÇÃO 1.1 PACTO COMISSÓRIO 1.2 PACTO MARCIANO 1.3 ESTRUTURAÇÃO DAS FIGURAS DOS PACTOS COMISSÓRIO E MARCIANO NAS REDAÇÕES LEGAIS 2 SOBRE O ARTIGO 1.365 DO CÓDIGO CIVIL 2.1 REDAÇÃO NO CC/2002 2.2 REDAÇÃO PROPOSTA PELA SUBCOMISSÃO DE DIREITOS REAIS 2.3 REDAÇÃO DA RELATORIA-GERAL 2.3 REDAÇÃO FINAL 3 SOBRE O ARTIGO 1.428 DO CÓDIGO CIVIL 3.1 REDAÇÃO NO CC/2002 3.2 REDAÇÃO PROPOSTA PELA SUBCOMISSÃO DE DIREITOS REAIS 3.3 REDAÇÃO DA RELATORIA-GERAL 3.4 REDAÇÃO FINAL 4 CONCLUSÃO 5 REFERÊNCIAS
RESUMO
O presente artigo tem como objetivo, explicar, de maneira breve, as figuras dos pactos comissório e marciano, bem como trazer as principais alterações do Anteprojeto de Reforma do Código Civil, nos artigos 1.365 e 1.428 do CC/2002, que versam exatamente sobre estes dois tipos de cláusulas contratuais no Direito brasileiro, e como as mesmas atuam nos contratos vigentes no Brasil.
PALAVRAS-CHAVE
Anteprojeto de Reforma do Código Civil; Pacto Comissório; Pacto Marciano; Direitos reais;
ABSTRACT
The main goal of the present article is to explain, briefly, the Lex comissoria and marciana clausefigures in Brazilian Law and show the most relevant changes brought by the 2024 Civil Code Draft, in the articles 1.365 and 1.428 of the 2002 Civil Code, which deals exactly about these two types of pacts in Brazilian Law and in the ongoing contracts in Brazil.
KEYWORDS
2024 Civil Code Draft; Lex comissoria; Marciana clause; In rem rights.
1 INTRODUÇÃO
Os direitos reais são, sem dúvidas, uma das áreas de maior relevância no Direito Civil, tendo em vista que uma grande parte do que compõe a esfera privada de uma pessoa, são os seus mais diversos bens e propriedades que possuem nominalidade jurídica própria (propter rem) e somam-se ao indivíduo a partir do vínculo da posse em ato jurídico perfeito (aquisição) ou em direito adquirido fundamentado –como, por exemplo, usucapião e/ou herança. Não obstante, como em virtualmente todas as áreas do direito, nesta também é possível observar um grande número de tentativas de abusos ou excessos nos acordos entre os particulares.
A título exemplificativo, desde a máxima do positivismo, tal é a realidade desta assimetria entre credor e devedor, tendo sido vencida de forma gradativa, eliminando o falso cognato de uma igualdade pressuposta no limiar dos contratos, desde a concepção do Code Napoléon (primeira grande sistematização legislativa[1]), e atestado no decorrer do século XIX com as revoluções industriais em quesito de simetria das relações[2].
É mister, no tocante ao tema, a passagem de Orlando GOMES quanto a progressão factual entre um Estado despreocupado com a economia para um Estado intervencionista no contexto pós-segunda guerra, o que repercutiu nos moldes do contrato causando sua ressignificação e a aceleração de medidas tais quais o foco deste estudo[3]. Uma destas tentativas de contenção, que se manifesta nos contratos e que está proscrita pelo CC/2002, é a cláusula do pacto comissório.
1.1 PACTO COMISSÓRIO
Pacto comissório é uma possibilidade de acordo que pode se manifestar como uma cláusula em um contrato, onde o devedor combina de antemão que, no caso de atraso no pagamento da dívida, ficará o credor com algum bem do devedor, que foi alienado em garantia do pagamento da dívida. Neste tipo de acordo, é possível que o bem seja de um valor muito superior ao tamanho do débito, mas mesmo assim será dado em sua integridade ao credor. O pacto comissório está previsto e proibido tanto no Código Civil de 1916 –no artigo 765– quanto no Código Civil de 2002 –nos artigos 1.365 e 1.428 (que por sinal, repete a redação do artigo 765 do CC/1916).
Houve a proibição deste tipo de cláusula por parte do legislador, para evitar punição excessiva sobre o devedor, já que economicamente não faz sentido retirar do patrimônio da parte devedora, um montante que excede sua dívida com o credor, mesmo que haja algum atraso no pagamento.
1.2 PACTO MARCIANO
Pacto marciano, de maneira similar ao pacto comissório, é um tipo de acordo que pode estar presente em algum contrato como uma cláusula, onde o devedor combina de antemão de dar a coisa que está em garantia no acordo, como pagamento da dívida ao credor. Porém, diferente do pacto comissório, o credor deve necessariamente devolver parte do valor do bem caso este exceda o valor da dívida. Este retorno da diferença do valor do bem é a diferença entre o pacto comissório e o pacto marciano. Também vale dizer que, diferente do comissório, o pacto marciano não é proibido pela Lei brasileira, visto que não há abusos por parte do credor neste tipo de acordo. Apesar disso, a figura do pacto marciano depende muito da construção doutrinária, visto que tanto a lei como a jurisprudência não abordam a fundo este tema.
1.3 ESTRUTURAÇÃO DAS FIGURAS DOS PACTOS COMISSÓRIO E MARCIANO NAS REDAÇÕES LEGAIS
O pacto comissório está previsto e proibido no CC/2002 em dois artigos distintos, que são o 1.365, que o proíbe em casos de alienação fiduciária em garantia, e o 1.428, que o proíbe em casos de penhor, hipoteca ou anticrese. Como dito anteriormente, o pacto marciano não é diretamente referenciado pela lei atual, cabendo à doutrina a tarefa de o definir. Adiante serão analisados separadamente estes dois artigos, perpassando por suas redações atuais, as propostas de alterações nas subcomissões e a redação final da relatoria geral do anteprojeto.
2 A RESPEITO DO ARTIGO 1.365 DO CÓDIGO CIVIL
2.1 REDAÇÃO NO CC/2002
Em seu caput, este artigo versa a respeito da nulidade do pacto comissório no caso da alienação fiduciária em garantia. Há, porém, uma especial atenção do legislador no parágrafo único em explicitar que, se partir do fiduciante a vontade de pagar a dívida por meio de uma dação do seu direito eventual à coisa –com a dívida já vencida–, isto será permitido. Não fica claro apenas pela redação deste dispositivo se o credor precisa compensar o devedor da diferença de valores neste caso.
“Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Parágrafo único. O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta.”
Em resumo: partindo do devedor a vontade de pagar a dívida por meio da dação do seu direito eventual à coisa –estando a dívida vencida–, isto será permitido (ficando implícito que o credor precisa compensar o devedor no caso de haver uma diferença positiva para si, isto para impedir o enriquecimento sem causa). O que não é permitido é a existência de cláusula contratual obrigando de antemão que o credor fique com a coisa alienada.
Percebe-se, portanto, uma curiosa fragilidade na redação atual e vigente até a presente data do art. 1.365 do CC/2002, que versa sobre a nulidade do pacto comissório, mas ainda assim não protege o devedor totalmente quando tange ao enriquecimento sem causa, pois o parágrafo único ainda assim prescreve que o devedor pode dar a coisa em pagamento da dívida, se assim preferir, tendo como bengala o art. 187[4] e o art. 940[5] do mesmo código, bem como o princípio do ‘qui suo jure utitur neminem laedit’[6]para devolver o excedente conforme o princípio da boa-fé objetiva e a vedação do enriquecimento ilícito.
2.2 REDAÇÃO PROPOSTA PELAS SUBCOMISSÕES
Perpassando pelo texto legal proposto pela subcomissão de direito das coisas, numa fase mais inicial do anteprojeto, nota-se que houve a tentativa de total reformulação do artigo:
“Art. 1.365. O fiduciário não poderá dispor ou onerar os bens e direitos objeto da propriedade fiduciária, salvo mediante anuência do fiduciante ou dos beneficiários, ou se tais atos forem concernentes com os fins da atribuição fiduciária, observadas as limitações estabelecidas por lei e pelo título constitutivo.
§1° A promessa de disposição ou oneração da propriedade fiduciária, sem a referida anuência, somente produzirá efeitos entre as partes contratantes.
§2°. O fiduciário, quando decidir ficar para si com o bem dado em garantia, deverá restituir ao fiduciante, previamente, na hipótese em que o valor do bem for superior ao valor devido, nos termos do artigo 1.428.”
No novo caput do 1.365, também há o impedimento do fiduciário de dispor dos bens alienados em garantia. Contudo, são salvaguardadas duas exceções: No caso de anuência do fiduciante, ou dos beneficiários –que era algo mais ou menos previsto na redação do CC/2002 no parágrafo único–, ou ainda, no caso dos atos do fiduciário forem “concernentes com os fins da atribuição fiduciária”.
Além da completa alteração do caput, vemos também a adição de dois parágrafos novos no 1.365 –como dito antes, o conteúdo do parágrafo único que existia na redação do CC/2002 foi integrado ao caput. No primeiro parágrafo do Artigo 1.365 proposto pela subcomissão é dito que a promessa de disposição da propriedade fiduciária, se feita sem a devida anuência do fiduciante, produzirá efeitos apenas entre as partes contratantes, ou seja, todos os feitos entre fiduciário e terceiros relacionados à coisa dada em garantia, sem a devida anuência do fiduciante, serão nulas.
Já no segundo parágrafo, podemos ver, em poucas palavras, a regulação do Pacto Marciano pela Lei. Lê-se que: caso o fiduciário queira ficar com o bem dado em garantia para si, é preciso restituir a diferença do valor deste bem e da dívida que o fiduciante tem com o mesmo. A adição deste último parágrafo é bem-vinda, já que cria maior segurança jurídica em relação ao pacto marciano, que até então só era desenvolvido e regulado pela doutrina.
2.3 REDAÇÃO FINAL
Apesar dos membros da subcomissão terem proposto diversas mudanças na redação do artigo 1.365, no relatório final estas ficaram de fora.
“Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento, exceto na hipótese do art. 1.428”.
A redação do caput do artigo 1.365 do relatório final é quase idêntica àquela presente no Código Civil de 2002. As únicas diferenças são a adição de uma exceção ao comando para quando o caso concreto estiver enquadrado nas hipóteses do artigo 1.428 –que também foi alterado no anteprojeto de reforma–, e a remoção do parágrafo único. Pode-se dizer que existe uma correlação nestas duas mudanças, pois o parágrafo único do 1.365 configurava uma exceção à hipótese do caput, e na redação final do anteprojeto esta hipótese continua prevista, mas agora dentro do próprio caput.
A redação do artigo no anteprojeto cria uma nova dificuldade para quem o lê, que é a necessidade de procurar a exceção prevista em um outro artigo. Além disso, o artigo 1.428 prescreve a nulidade de cláusula que permite o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, enquanto o 1.365 anula a cláusula que autoria um proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia. São casos diferentes, e, portanto, é um pouco estranho usar os parágrafos do 1.428 como uma exceção ao artigo 1.365. Talvez uma escolha melhor poderia ter sido apenas repetir os parágrafos do artigo 1.428 no artigo 1.365, para evitar estes problemas. Por outro lado, há um avanço sobre a redação anterior, do código de 2002, que tinha apenas um parágrafo único menos específico e mais aberto a respeito desta exceção do artigo 1.365.
3 A RESPEITO DO ARTIGO 1.428 DO CÓDIGO CIVIL
Ao trabalharmos com a redação atual prevista no atual código é evidente o seu intuito de tornar nulo cláusula de garantia relativa à imediata posse do bem alienado, ao qual trata como inexistente ao negócio qualquer tentativa do credor ao acesso ao pacto comissório, seja no penhor, hipoteca, ou anticrese antes ou no vencimento da obrigação acordada.
Como evidencia Tartuce no que tange os estudos relacionados aos direitos reais de garantia[7], mesmo que o interesse do credor seja legítimo em receber aquilo que foi acordado mediante o acordo de vontades pressupostos pelo princípio da autonomia privada e exposto de forma fática e sem reserva mental ao instrumento contratual, nada além deste deve ser objeto de sua execução. A garantia, portanto, é a instrumentalização do acordo a ser honrado pela parte devedora à credora como forma de cristalizar a busca pela satisfação creditícia, nada além disso. Segundo TARTUCE:
“A proibição (do pacto comissório) se justifica, pois, se a cláusula contratual pudesse produzir efeito, estaria o ordenamento jurídico referendando um possível enriquecimento sem causa e em detrimento dos legítimos interesses do devedor e da própria sociedade, uma vez que é totalmente possível que o bem dado em garantia supere, em muito, o montante da dívida.”
Seguindo os princípios relativos à proteção do devedor, percebemos claro esforço estatal para assegurar que os contratos assimétricos não onerem ainda mais o patrimônio do devedor, posição esta que é fundamentalmente vulnerável dentro da prestação obrigacional[8]. A busca é sempre pelo obrigar-se ao menos oneroso para si e proteger o vulnerável para equilibrar a relação, principalmente nos casos em que o devedor se encontra inadimplente.
Tal como no 1.365, há também a mesma fragilidade na redação atual e vigente até a presente data no art. 1.428, parágrafo único, que versa sobre uma exceção ao caput, sem especificar se haverá alguma compensação ao devedor caso o valor da coisa exceda o valor da dívida vencida –que é, exatamente a situação que causa a existência dos artigos 1.365 e 1.428 em primeiro lugar.
3.1 REDAÇÃO NO CC/2002
Para melhor ilustração, eis a exposição do artigo mencionado:
“Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida.”
É uma realidade fática a prática de ‘spamming’ quando tratamos de uma dívida inadimplida, e ocorre uma pressão por parte do credor ao devedor para que haja pagamento. Nestes casos, o parágrafo único da redação pode levar a falsa ideia de que há uma verdadeira força na pessoa do devedor que pode aceitar ou não a dação do objeto de garantia, o que não se confere quando pensamos na figura do devedor que aliena um bem que pra ele é caro, para a finalidade de pactuar obrigação. A pessoa o faz por necessidade, ainda mais quando falamos de um bem de maior valor para uma dívida de menor valor[9].
Tal como no parágrafo único do artigo 1.365, abordado anteriormente, o parágrafo único do 1.428 também não é suficientemente claro quanto à postura que se deve tomar quando há o inadimplemento da obrigação principal e a execução do objeto em garantia para o adimplir da dívida. Não se trata apenas de uma simples dação, um simples acordo que parte da vontade nua e crua do devedor que pode ser manipulado pela extensão de seu próprio desconhecimento ou pressão psicológica (de si mesmo), mas a existência de um verdadeiro processo embutido para tratar-lhe o mérito da questão.
É plenamente constitucional que para os casos de perda forçada de bens, é ensejado na própria Constituição Federal o Art. 5°, inciso LIV, a necessidade nuclear de um devido processo legal para a tratativa dessa execução de bens postos em garantia, principalmente aqueles que ultrapassam um montante superior ao da dívida, visto ser, até o presente momento, uma situação delicada ao ponto de um simples anuir não ser realmente eficiente para os fins nela contidos.
Para além da configuração do processo, a pura redação do art. 1428 não dá pistas claras quanto ao que é ou não possível para a manipulação do bem garantidor, o que é apresentado na doutrina e na jurisprudência como consolidado: I. A figura da dação, anteriormente explorada para venda da coisa a fim de pagamento e eventuais excedentes para o devedor, nunca o credor alienante ficando, de fato, com o objeto em si; e II. A estipulação de um pacto marciano, em formato de cláusula contratual, tema ao qual foi discutido na VIII Jornada de Direito Civil do CJF (2018), para evitar o acordo usurário e assegurar o justo peço, mais especificamente o enunciado n° 626, in verbis:
“Não afronta o art. 1.428 do Código Civil, em relações paritárias, o pacto marciano, cláusula contratual que autoriza que o credor se torne proprietário da coisa objeto da garantia mediante aferição de seu justo valor e restituição do supérfluo (valor do bem em garantia que excede o da dívida)”
A diferença entre as duas afeta substancialmente o valor do bem garantidor com relação a sua possível efetividade. Conforme explora TARTUCE em seu Código Civil Comentado, na primeira alternativa o bem geralmente é vendido por um preço bem abaixo do seu valor real de mercado (apenas com a finalidade de supressão da dívida), já na segunda alternativa, o pacto marciano possibilita a preservação dos interesses do devedor com relação à coisa, possibilitando que o bem consiga valor mais próximo da realidade.
São duas posturas para com o mesmo problema. Como visto, as alternativas de abordagem se diferem na medida em que uma está para a onerosidade do patrimônio do devedor, enquanto a outra está para a resolução da obrigação principal nos casos de necessitar, de fato, recorrer aos bens dispostos para garantia, não sendo cogitado onerosidade para com o devedor.
3.2 REDAÇÃO PROPOSTA PELAS SUBCOMISSÕES
Manifesto, em primazia, o status quo do formato da vedação do pacto comissório, adentramos a esfera da probabilidade e do possível porvir. In verbis, a redação geral:
“Art. 1.428. Admitir-se-á que o credor com garantia real adquira ou consolide a propriedade plena da coisa dada em garantia, mediante cláusula contratual expressa, desde que haja aferição do justo valor da coisa e a devolução ao devedor da diferença apurada em caso de o valor da coisa exceder ao da dívida.
§º1 O bem ou direito será apropriado pelo credor pelo valor justo, apurado com pelo menos cento e oitenta dias de antecedência por profissional designado por acordo ou judicialmente.
§2º Aplicam-se ao disposto no §1º deste artigo as exceções previstas no §2º do artigo precedente[10].
§3º É nula a cláusula que afaste a apuração do valor do bem ou a devolução do excedente, na forma deste artigo.
§4º Após o vencimento, poderá também o devedor, com aquiescência do credor, dar o bem ou direito em pagamento da dívida, desde que não o faça em prejuízo dos demais credores.”
Pelo caput, é possível caracterizar diversos signos de orientação para as partes interessadas em firmar cláusula de garantia (comando de admissão), desde que previamente expressa no instrumento contratual, incentivando a abordagem do pacto marciano.
A antiga carência pela mecanização de utilização do bem alienado e ou usado em garantia é suprimido a partir da nova redação proposta pela subcomissão, desenvolvendo de forma clarividente quaisquer mal entendidos a respeito da procedência do bem dado em garantia, levando em consideração o interesse do credor em receber o mais próximo do valor real do bem nos casos deste ser vendido a um valor acima da quota da dívida. Atenção para o parágrafo terceiro, ao qual veda, explicitamente, cláusula de impedimento de recepção dos valores excedentes, respeitando os princípios de vedação ao enriquecimento sem causa, da função social do contrato e da proteção do devedor na relação acordada sumariamente.
A instrumentalidade está na postura frente ao bem antes mesmo de ocorrer o inadimplemento, apresentando um prazo (§º1) para avaliação do bem, outro mecanismo que leva em consideração o interesse do devedor em pagamento da dívida com o bem situado em garantia.
O quarto parágrafo preserva a essência da postura do vigente Art. 1428, também adicionando a possibilidade de uma pluralidade de credores, preservando este interesse aos casos cabíveis de dação, mediante acordo de vontades entre o(s) credor(es) e o devedor, levando em consideração a legitimidade do interesse do credor.
3.3 REDAÇÃO DA RELATORIA-GERAL
Ao passo destas mudanças, cada relator-geral optou por sua própria hermenêutica quanto a redação do caput. Curiosamente, mas não diametralmente preferível, a Doutora Rosa NERY optou pela manutenção da mesma redação, enquanto o Doutor Flávio TARTUCE apresentou novo texto para o referido art. 1.428.
3.3.1 VERSÃO ROSA NERY
“Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Parágrafo Único (...)”
A visão conservadora de manutenção do status quo não é, exatamente, surpreendente. Adverso à exposição de todos os pontos já abordados anteriormente, a visão de Nery revela uma natureza intrínseca ao estudo sistemático do direito: a missão jurídica no campo dos significados e o dilema da precisão conceitual versus o rigor comunicativo e aplicável ao caso concreto.
Neste campo, RÈMOND-GOUILLOUD, mesmo em outro contexto, faz a seguinte advertência:
“A ambição do legislador de obter a coincidência mais estreita possível entre a regra e a realidade não deve lhe fazer perder de vista outra ambição: fornecer ao intérprete um instrumento de trabalho simples e rigoroso.”[11].
O código civil de 2002 possui, como em qualquer outro código já criado, suas limitações; seja temporal, cultural e ou de semiótica. É um código, em análise comparativa, muito novo, se levarmos em consideração o decurso de sistematização do código vigente para com o seu antecessor, o Código Civil de 1916[12].
Os ‘problemas’ situados na redação vigente não são, contudo, verdadeiros tumores no ordenamento. O fato de a mudança de conteúdo do sistema não ser exaustivamente precisa, mas estar dentro da consciência jurídica geral, não exclui o fato de que ela já não estava postulada antes de sua ‘descoberta’. Para Claus-Willhelm CANARIS, o direito, através da doutrina e da jurisprudência, cria afluentes de um rio maior para a obtenção de um resultado favorável e aplicável sem que haja, de fato, concretização puramente e exaustivamente legislativa para atender as demandas que a ele são impostas. Nestes termos:
“O facto de a mudança de conteúdo do sistema não ser determinada por princípios retirados da lei e, com isso, através das modificações da consciência jurídica geral, não exclui, por outro lado, que ela seja fundamentalmente, não posta ou postulada mas antes descoberta ou ‘encontrada’. Mas isso significa, no que toca à relação entre o sistema objetivo e o científico, que de novo a mudança do primeiro precedeu a mudança do segundo; também então, em casos deste tipo, a doutrina e a jurisprudência exprimem o que, em si, já vigorava. Torna-se então particularmente claro que a relação entre o Direito objetivo e o seu conhecimento e aplicação - pelo menos onde se trate de concretização valorativa e não de mera subsunção - só se pode entender como dialética.”[13]
O optar pela manutenção da cláusula não anula a realidade material que já possui mecanismos de qualidade para a sua lógica de funcionamento, apesar de não óbvia, ainda há maneiras de elucidar os problemas do caso concreto através da leitura dos princípios norteadores do direito civil, os artigos já mencionados, a própria constituição, a doutrina e a extensa jurisprudência sobre o assunto.
3.3.2 VERSÃO FLÁVIO TARTUCE
“Art. 1.428. A garantia real dada e nos negócios jurídicos paritários e simétricos, admitir-se-á que o credor com garantia real adquira ou consolide a propriedade plena da coisa dada em garantia, mediante cláusula contratual expressa, desde que haja aferição do justo valor da coisa e a devolução ao devedor da diferença apurada em caso de o valor da coisa exceder ao da dívida.
§1º. Não se tratando de negócio jurídico paritário e simétrico, em especial nas relações de consumo, é nula de pleno direito a cláusula que autoriza o credor da garantia real a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
§2º. Para os fins de aplicação deste dispositivo, o bem ou direito será apropriado pelo credor pelo valor justo, apurado com pelo menos cento e oitenta dias de antecedência por profissional designado por acordo entre as partes ou judicialmente.
§3º Aplicam-se ao disposto no §1º deste artigo as exceções previstas no §2º do artigo precedente.
§4º É nula de pleno direito a cláusula que afaste a apuração do valor do bem ou a devolução do excedente, na forma deste artigo.
§5º Nos negócios jurídicos paritários e simétricos, após o vencimento da dívida, poderá também o devedor, com aquiescência do credor, dar o bem ou direito em pagamento da dívida, desde que não o faça em prejuízo dos demais credores.”
Na visão trabalhada pelo TARTUCE, é perceptível uma mudança de tratativa quando falamos nos casos de paridade e simetria de relações, isto é, partes verdadeiramente iguais e sem oportunidades prévias ao contrato em dissonância aos assimétricos.
A mecanização entre iguais adversa aos desiguais não é exclusiva do jurista, sendo valor intrínseco ao comportamento do direito civil quanto à análise das vantagens para as partes. A título de exemplo, outro momento da legislação vigente acerca desta principiologia é em relação à responsabilidade civil em contratos benéficos ou onerosos. No art. 392 do CC/2002, esta é a redação:
“Art. 392. Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei.”
Em análise expressa em linhas gerais, é perceptível que em contratos benéficos, isto é, em que há uma parte em que apenas retém vantagem patrimonial e outra apenas ônus, possui clara assimetria na relação, portanto, tendo formas distintas de procedência a depender do caso. O contratante beneficiado, ao que têm vantagem no negócio responde por culpa e por dolo, já o contratante não beneficiado só responde por dolo. Nos contratos onerosos que, por definição, são aqueles que possuem sacrifício patrimonial recíproco, respondem por culpa e dolo, indistinguivelmente, salvo exceções legais.
Em conclusão, a interpretação do jurista quanto à postura frente aos casos de igualdade e desigualdade são plenamente justificáveis, alterando em natureza o artigo anteriormente enxuto quanto aos signos que carregava. Perceba que o credor não é mais o núcleo do comando, mas a garantia. É assertivo, no que tange a metodologia de TARTUCE, quando o conteúdo do texto foca mais na relação do bem dado em garantia do que como o credor responde aos casos em que a ela é necessário recorrer, consolidando, desta forma, um incentivo para os contratos simétricos ao pacto marciano e para os assimétricos, a vedação ao pacto comissório.
3.4 REDAÇÃO FINAL
“Art. 1.428 É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
§ 1º Não se aplica o disposto no caput nos negócios jurídicos paritários se houver cláusula que autoriza que o credor se torne proprietário da coisa objeto da garantia mediante aferição de seu justo valor e restituição do supérfluo.
§ 2º É nula de pleno direito a cláusula que afaste a apuração do valor do bem ou a devolução do excedente.
§ 3º Nos negócios jurídicos paritários e simétricos, após o vencimento da dívida, poderá também o devedor, com aquiescência do credor, dar o bem ou direito em pagamento da dívida, desde que não o faça em prejuízo dos demais credores.
§ 4º O disposto neste artigo não pode violar normas cogentes ou de ordem pública, especialmente em relações de consumo.
§ 5º Prevalece o disposto no caput deste artigo se o objeto da garantia se caracterizar como bem de família, na forma de lei especial, vedado pacto em contrário.”
A redação final reflete uma posição intermediária, sem apresentar alterações extremas em seu conteúdo. O caput manteve o enfoque na figura do credor e na vedação ao pacto comissório, ao mesmo tempo em que incorporou uma postura favorável aos casos de pacto marciano. O segundo parágrafo reafirma a vedação ao enriquecimento sem causa, conforme já exposto anteriormente, enquanto o terceiro parágrafo preserva, até certa medida, o conteúdo do antigo parágrafo único.
O parágrafo quarto segue os corolários da função social do contrato, do respeito à ordem pública e dá ênfase na posição do consumidor como parte mais vulnerável da relação.
Por fim, mas não menos importante, o parágrafo quinto faz menção ao bem de família, ao qual é inalienável nos casos previstos em lei.
4 CONCLUSÃO
Através desta pequena janela de análise do porvir as novidades trazidas pelo decurso do tempo que já bate na porta da velha casa. Como já disse FACHIN, esta casa velha, assim como o direito, necessita dos retoques da mudança, do novo, para que assim continue em consonância com a realidade, evitando o isolamento pelo mundo que muitas vezes tem seu apego a uma determinada lógica[14].
Mesmo que tímidas, as mudanças se inserem no seio da interpretação e se desenvolvem com cada proposta corajosa de mudança. Não há dúvidas que as mudanças nos dois artigos analisados por este artigo foram positivas, especificando de forma muito superior o funcionamento do pacto comissório e principalmente, do pacto marciano que anteriormente nem era previsto em Lei. Analisando as propostas das subcomissões e a redação final do anteprojeto, é possível perceber que houve muito debate sobre o tema, com diversas proposições e por fim, algumas simplificações, que também são importantes para não complexificar em demasia a Lei.
5 REFERÊNCIAS
BRASIL. Congresso. Senado. Relatório Final da Comissão de Juristas Responsável Pela Revisão e Atualização do Código Civil nº 1, de 17 de março de 2024. Relatório Final dos Trabalhos da Comissão de Juristas Responsável Pela Revisão e Atualização do Código Civil. Brasília, 17 mar. 2024. p. 279. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento/download/68cc5c01-1f3e-491a-836a-7f376cfb95da. Acesso em: 23 nov. 2024.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 139, n. 8, p. 1-74, 11 jan. 2002.
BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, 5 jan. 1916.
CANARIS, Claus-Willhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, 1996, p. 124-125.
DE CASTRO, D. P. Resenha à obra pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias, de Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho. Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil, v. 17, p. 241–247, 2018.
DE MIRANDA VALVERDE TERRA, A.; SAMPAIO DA CRUZ GUEDES, G. A APROPRIAÇÃO DO OBJETO DA GARANTIA PELO CREDOR: DA VEDAÇÃO AO PACTO COMISSÓRIO À LICITUDE DO PACTO MARCIANO - 10.12818/P.0304-2340.2017V70P51. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, v. 70, 2018.
DO RÊGO MONTEIRO FILHO, C. E. Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias. Rio de Janeiro: Processo, 2017.
FACHIN, Luiz E. Estatuto do Patrimônio Mínimo. 2ª edição. 2006. p. 266.
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro, Forense, 2009. p. 7-10.
GOMES, Orlando. Transformações gerais do direito das obrigações, 1980, p.72
ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra- Almedina, 1988. P. 27.
SCHREIBER, Anderson. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência, 2023 p. 3034.
[1] ROPPO, Enzo. “O Contrato”. Coimbra- Almedina, 1988. P. 27.
[2] GOMES, Orlando. “Contratos”. Rio de Janeiro, Forense, 2009. p. 7-10.
[3] “O pressuposto ideológico de uma economia em que o Estado não intervinha, deixando à livre iniciativa dos indivíduos a organização e a movimentação da própria vida econômica, sofreu radical modificação. Aos poucos, principalmente depois da segunda grande guerra mundial, o Estado foi abandonando sua conduta abstencionista para se tornar cada dia mais interventivo na economia, repercutindo essa mudança de comportamento na significação e na importância do contrato como exclusivo instrumento jurídico” (GOMES, Orlando. Transformações gerais do direito das obrigações, 1980, p.72)
[4] Redação do Art. 187. CC/2002. “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”. Nota-se pela redação a vedação pelo enriquecimento ilícito.
[5] Redação do Art. 940. CC/2002. “Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.”. Apesar de não ser exatamente o caso, é possível interpretação analógica para os casos relacionados à garantia, uma vez que a dação de coisa de valor acima da dívida se configura cobrança excessiva e deve ser restituído valor excedente; esta postura é explícita quando é visto a redação do parágrafo terceiro proposto pela subcomissão de reais.
[6] Velho brocardo romano que significa, em tradução livre “Quem exerce o seu direito a ninguém prejudica.”, é uma das bases de fundamentação para o agir em nome da boa-fé quanto ao negócio jurídico.
[7] SCHREIBER, Anderson. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência, 2023 p. 3034.
[8] “O escopo (e fundamento) do favor debitoris reside, assim, na limitação ao grau de onerosidade que o débito causa na esfera de liberdade jurídica do devedor, limitação esta que pode ser expressada pela seguinte regra interpretativa/integrativa: quem se obriga, obriga sempre pelo menos” (REsp. 293.214-SP. Rel. Min. Nancy Andrighi. Ac. Unânime. 3 a T. Julgado em 17.05. 2001. DJU 20.08.2001).
[9] É importante ressaltar que é vedado aquilo que se manteve em reserva mental (Art. 110 CC/2002) como óbvio, quando não foi devidamente expresso de forma clara e objetiva.
[10] Redação proposta pela subcomissão de direitos reais. Art. 1.427-A. A execução das garantias é feita no legítimo interesse do credor.
§1º Quando previstas no contrato, poderão ser adotadas as seguintes formas de execução extrajudicial:
I – Venda direta do bem pelo credor, nos termos do art. 1.427-C;
II – Apropriação direta do bem pelo credor, nos termos do art. 1.428;
III – Execução realizada perante o Registro Público, na forma da lei especial.
§2º As modalidades referidas nos incisos I e II aplicam-se às garantias constituídas sobre quaisquer bens móveis e imóveis, ainda que oriundas de contratos não paritários civis e comerciais, exceto quando se tratar de imóvel bem de família, legal ou convencional.
[11] Em versão original: “L’ambition du législateur d’obtenir la coincidence la plus étroite possible entre la règle et la réalité ne doit pas lui faire perdre de vue cette autre ambition: fournir à l’interprète un instrument de travail simple et rigoureux,” (RÈMOND-GOUILLOUD, Martine. La possession d’état d’enfant, 1975, p. 481).
[12] De 1916 para 2002 são 86 anos. De 2002 para 2024 são 22 anos.
[13] CANARIS, Claus-Willhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, 1996, p. 124-125.
[14] FACHIN, Luiz E. “Estatuto do Patrimônio Mínimo”. 2ª edição. 2006. p. 266.
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